Quando a palavra “direito” esconde o problema

Poucas palavras ocupam lugar tão central no vocabulário jurídico quanto “direito”. Fala-se em direito à liberdade, à saúde, à segurança, à propriedade, à informação, à privacidade e, com frequência cada vez maior, em novos direitos decorrentes das transformações sociais e tecnológicas.

O uso reiterado da expressão, entretanto, produz um problema que nem sempre recebe a devida atenção. Quando afirmamos que alguém possui determinado direito, não necessariamente estamos descrevendo a mesma espécie de situação jurídica.

Wesley Hohfeld | Fundamental Legal Conceptions

A questão foi percebida por Wesley Newcomb Hohfeld ainda no início do século XX.

Sua preocupação não estava centrada na formulação de uma teoria acerca dos valores que o ordenamento deveria proteger, nem na criação de um catálogo de direitos considerados fundamentais. O problema era mais elementar e, justamente por isso, particularmente relevante: identificar aquilo que efetivamente se afirma quando se diz que alguém “tem um direito”.

Hohfeld observou que o vocábulo era empregado para designar posições normativas bastante diferentes. Em determinadas situações, tratava-se da possibilidade de exigir de outra pessoa certa conduta; em outras, apenas da inexistência de proibição para agir.

Havia, ainda, hipóteses relacionadas à capacidade de modificar uma situação jurídica ou à proteção do sujeito contra a atuação de quem não possui competência para alterá-la. Todas essas situações acabavam, não raro, reunidas sob a mesma denominação.

Para Hohfeld, a imprecisão não era apenas terminológica. Ela podia comprometer a própria compreensão da relação jurídica estabelecida entre os sujeitos.

Hohfeld | Liberdade e pretensão não são a mesma coisa

Uma das distinções mais importantes apresentadas por Hohfeld diz respeito à liberdade e ao direito-pretensão.

A liberdade indica, essencialmente, que o sujeito não possui o dever jurídico de se abster de determinada conduta. Disso não decorre, necessariamente, a existência de uma obrigação correspondente imposta a terceiro.

A distinção possui efeitos bastante concretos.

A liberdade de expressão fornece exemplo adequado. O fato de alguém possuir liberdade para manifestar determinada opinião não significa, por si só, que o Estado, uma empresa, uma plataforma digital ou outro particular esteja juridicamente obrigado a oferecer meios para ampliar o alcance daquela manifestação.

Para que exista um direito-pretensão, é necessário algo além da simples liberdade: deve haver um dever correlato imposto a outro sujeito. Essa diferença costuma ser obscurecida quando a palavra “direito” é utilizada de maneira indistinta.

A consequência não é pequena, pois muitas discussões passam a ser travadas como se o reconhecimento de uma liberdade produzisse, automaticamente, deveres positivos ou negativos para terceiros, o que nem sempre ocorre.

Hohfeld procura justamente separar essas posições.

O direito-pretensão corresponde a uma situação em que alguém pode exigir determinada conduta, havendo dever correlato em outro sujeito. A liberdade refere-se à inexistência de dever do próprio titular. O poder, por sua vez, diz respeito à capacidade de alterar uma situação jurídica, enquanto a imunidade protege o sujeito contra a atuação daquele que não possui poder para modificar a sua posição.

O ganho não está na criação de uma nova terminologia por mero refinamento acadêmico, mas na possibilidade de identificar, com maior precisão, o conteúdo da relação jurídica.

A inflação da linguagem dos direitos

A atualidade de Hohfeld se torna ainda mais perceptível diante da expansão contemporânea da linguagem dos direitos.

Expressões como “direito à verdade”, “direito à segurança”, “direito ao respeito”, “direito à felicidade” ou “direito ao ambiente digital seguro” podem possuir relevância política, moral e social. No plano jurídico, contudo, a simples utilização da palavra “direito” não resolve o problema relativo ao conteúdo normativo dessas pretensões.

É necessário saber se existe uma obrigação estatal ou privada correspondente, se se trata de espaço de liberdade, se há possibilidade de alteração de determinada relação jurídica ou se a posição protegida corresponde a uma imunidade contra ingerências. Sem essa identificação, corre-se o risco de transformar a linguagem dos direitos em argumento autossuficiente.

Não é difícil perceber o problema: afirmar a existência de um direito não pode dispensar a demonstração das consequências jurídicas decorrentes dessa afirmação. A teoria hohfeldiana funciona, nesse aspecto, como instrumento de contenção do uso retórico da linguagem jurídica.

Hohfeld destaca que a decomposição das posições jurídicas impede que o raciocínio permaneça no plano dos “slogans normativos”, forçando o intérprete a esclarecer quem possui dever, quem dispõe de poder e quais são os limites concretos de cada posição.

Essa preocupação se mostra particularmente relevante num ambiente jurídico em que a invocação de direitos passou a ocupar posição central na argumentação judicial e acadêmica.

Hohfeld | As categorias e os direitos fundamentais

A aplicação das categorias hohfeldianas ao constitucionalismo contemporâneo merece especial atenção.

Os direitos fundamentais são frequentemente tratados como se possuíssem estrutura uniforme. Todavia, uma mesma disposição constitucional pode albergar posições jurídicas de natureza bastante distinta.

Em determinadas situações, o indivíduo possui verdadeira pretensão perante o Estado. Em outras, está diante de liberdade negativa, imunidade contra atuação estatal ou mesmo poder de participação política.

A distinção permite compreender com maior precisão a própria arquitetura da proteção constitucional.

A imunidade, por exemplo, mostra especial utilidade na análise de situações em que o ordenamento impede determinado órgão ou autoridade de alterar a posição jurídica do titular. O conceito se mostra adequado à compreensão de zonas de intangibilidade, garantias institucionais e limitações impostas ao exercício do poder público.

Isso não significa, por evidente, que Hohfeld ofereça uma teoria suficiente para explicar toda a complexidade dos direitos fundamentais.

A sua análise é predominantemente estrutural. Ela não pretende explicar, isoladamente, as condições históricas de formação dos direitos, as desigualdades materiais que dificultam o seu exercício ou os conflitos políticos envolvidos na definição daquilo que deve receber proteção jurídica.

Essa limitação é reconhecida pelas leituras contemporâneas da teoria hohfeldiana, já que a identificação de uma posição jurídica não elimina a necessidade de investigar como ela é efetivamente exercida e em que contexto social opera. Ainda assim, a insuficiência não elimina a utilidade.

Hohfeld não resolve todas as questões posteriores. Ele ajuda a formular corretamente algumas das perguntas anteriores.

Antes de discutir um direito, é preciso saber do que se está falando

Talvez seja justamente esse o ponto no qual Hohfeld permanece mais atual.

A sua teoria não decide quais direitos devem ser reconhecidos, nem estabelece qual valor deve prevalecer em determinada controvérsia. Ela cumpre função anterior: clarifica a estrutura jurídica daquilo que está sendo discutido.

Por isso, a análise hohfeldiana pode ser compreendida como espécie de gramática mínima das relações jurídicas. Ela não determina o conteúdo substantivo da proteção, mas permite identificar como essa proteção se estrutura dentro do ordenamento.

No constitucionalismo contemporâneo, a utilidade é evidente.

Muito se fala em colisão de direitos, ponderação de princípios e conflito entre posições fundamentais. Contudo, antes de ponderar, é necessário identificar com precisão aquilo que está sendo colocado em confronto.

A recepção de Hohfeld no Brasil ganha relevância exatamente nesse ponto: a teoria funciona como instrumento de precisão conceitual anterior à própria argumentação constitucional mais complexa.

O problema identificado por Hohfeld há mais de um século permanece, portanto, bastante próximo da realidade jurídica atual, pois, quanto mais ampla se torna a linguagem dos direitos, maior deve ser o cuidado com aquilo que se pretende designar por meio dela.

Não se trata de diminuir a força dos direitos, tampouco de reduzir problemas sociais a esquemas conceituais abstratos. O objetivo é impedir que a própria importância da expressão substitua a necessidade de demonstrar o seu conteúdo jurídico.

Dizer que alguém “tem direito” pode ser o início de uma argumentação juridicamente consistente.

Não deveria ser o seu fim.