O direito pode existir no papel e perder na vida

Nem sempre vale a pena reclamar

Uma cobrança indevida de pequeno valor aparece na fatura. O consumidor percebe, tenta resolver o problema e encontra uma sucessão de obstáculos. Atendimento eletrônico, espera, transferência entre setores, protocolos que precisam ser repetidos e respostas que não resolvem aquilo que parecia bastante simples.

Em determinado momento, surge uma conclusão perfeitamente compreensível: não vale a pena continuar, pois o valor é pequeno.

Há situações semelhantes em muitos outros lugares. Um reembolso que não chega, uma obrigação contratual parcialmente descumprida, uma tarifa cobrada sem fundamento ou uma negativa administrativa cuja contestação exigirá esforço desproporcional ao benefício esperado.

Em qualquer desses casos, abandonar a questão pode constituir decisão racional. Há, contudo, outro problema: o que acontece quando aquele que viola o direito conta justamente com a desistência do seu titular?

Rudolf von Jhering oferece uma resposta particularmente interessante em A Luta pelo Direito, publicada em 1872. A obra é conhecida pela afirmação de que o direito pressupõe luta, mas a expressão pode esconder aquilo que há de mais importante no argumento. Jhering não está simplesmente elogiando o conflito.

A questão é saber o que acontece com um direito quando a sua realização depende de alguém disposto a defendê-lo.

Uma causa pequena pode não tratar de uma coisa pequena

Jhering recorre a uma situação aparentemente desproporcional: alguém sofre uma lesão de reduzido valor econômico e decide resistir, mesmo sabendo que a defesa do seu direito poderá custar mais do que aquilo que pretende recuperar.

Observada de fora, a conduta parece pouco razoável. Por que gastar cem para recuperar dez? A pergunta pressupõe, entretanto, que os dez constituam tudo aquilo que está sendo discutido.

Para Jhering, não necessariamente constituem.

A violação de um direito subjetivo não produz apenas perda patrimonial. Em determinadas circunstâncias, ela alcança a própria posição jurídica do sujeito, pois aquilo que o ordenamento reconhece como seu foi negado por outra pessoa.

É por isso que o valor econômico da controvérsia pode explicar mal a intensidade da reação.

Quem insiste em receber pequena quantia que lhe é devida talvez não esteja atribuindo importância extraordinária ao dinheiro. Pode simplesmente recusar que a insignificância econômica da lesão seja utilizada como razão suficiente para que ela permaneça sem resposta.

A distinção possui consequências interessantes para problemas muito atuais. Cobrar indevidamente dez reais de uma pessoa produz prejuízo de dez reais, enquanto cobrar dez reais de milhares de pessoas que provavelmente não reclamarão constitui fenômeno bastante diferente.

O pequeno valor permanece o mesmo.

A estrutura do problema, não.

Há violações que dependem da passividade

O direito costuma ser apresentado a partir das suas normas.

Uma regra estabelece determinada obrigação. Outra reconhece certa posição jurídica. Uma terceira prevê consequência para o seu descumprimento.

Essa descrição é indispensável, mas Jhering chama atenção para aquilo que acontece depois dela. A norma pode existir, ser válida e reconhecer claramente determinado direito e, ainda assim, entre a previsão normativa e a sua realização concreta existe um percurso que não se completa sozinho.

Alguém precisa cumprir a obrigação e, se não cumprir, alguém precisará exigir o cumprimento. A questão ganha importância quando a própria dificuldade de reagir passa a integrar o cálculo de quem descumpre.

Isso ocorre com particular facilidade nas lesões de pequeno valor, quando o titular sabe que possui razão, mas precisa decidir se pretende gastar tempo, energia e eventualmente dinheiro para demonstrar aquilo que já sabe.

A violação, nesse caso, pode encontrar uma forma bastante peculiar de proteção: não a inexistência do direito, mas o custo da sua defesa.

Não é necessário retirar o direito de alguém. Por outro lado pode ser suficiente tornar pouco vantajoso exercê-lo.

Jhering evidentemente escrevia em contexto bastante diferente e não tratava dos mecanismos contemporâneos de consumo, das plataformas digitais ou da litigiosidade de massa. O ponto central da sua formulação, entretanto, alcança esse tipo de problema porque distingue a existência formal do direito das condições necessárias à sua efetividade.

O direito não se realiza por inércia.

Lutar pelo direito não significa transformar tudo em processo

Esse ponto exige algum cuidado, pois a expressão escolhida por Jhering atravessou mais de um século e adquiriu força própria.

Lida isoladamente, pode sugerir uma espécie de elogio permanente da resistência ou mesmo da litigiosidade. Mas, não é disso que se trata.

A luta pelo direito não corresponde à violência privada, à vingança ou à disposição de judicializar todo conflito. A resistência pensada por Jhering permanece juridicamente orientada e, por isso, ocorre dentro das formas reconhecidas pelo próprio ordenamento.

Também seria inadequado concluir que todo titular possui obrigação absoluta de levar adiante qualquer controvérsia.

Pessoas renunciam a direitos, celebram acordos e abandonam discussões por razões perfeitamente legítimas, afinal, o tempo possui valor, o processo possui custos e há conflitos cuja continuidade simplesmente não compensa.

A formulação de Jhering permite enxergar outra coisa: a desistência individual pode produzir consequências que não permanecem inteiramente no plano individual.

Quando determinada conduta contrária ao direito se torna vantajosa porque os atingidos provavelmente não reagirão, a passividade deixa de constituir elemento externo ao problema, passando a integrar as condições que permitem a sua continuidade.

É nesse sentido que Jhering aproxima direito subjetivo e ordem jurídica, pois, ao defender uma posição que lhe pertence, o indivíduo evidentemente protege interesse próprio.

Mas a reação também reafirma a norma que reconhece aquela posição e o caso concreto continua sendo individual.

Seu significado jurídico pode simplesmente não ser.

Talvez o número de processos não explique tudo

Essa perspectiva permite olhar de maneira um pouco diferente para uma preocupação recorrente no direito brasileiro: a quantidade de processos.

É evidente que a litigiosidade excessiva produz custos institucionais relevantes, pois um sistema incapaz de oferecer respostas em tempo razoável compromete a própria tutela que deveria proporcionar.

Mas a existência de muitas demandas não informa, por si só, por que elas existem... parte da litigiosidade pode decorrer de incentivos inadequados à judicialização, de conflitos artificiais ou da utilização pouco responsável do processo.

Outra parte pode decorrer simplesmente do descumprimento reiterado de direitos.

As duas situações não deveriam receber o mesmo diagnóstico. Ora, se determinado agente descumpre sistematicamente obrigações porque a maioria dos titulares não reagirá, o elevado número de demandas daqueles que efetivamente reagem talvez não revele, em primeiro lugar, uma sociedade excessivamente litigiosa.

Pode revelar uma prática suficientemente repetida para produzir muitos conflitos semelhantes.

A diferença é importante porque modifica o lugar em que se procura a solução: reduzir o acesso ao processo pode diminuir o seu número, embora não necessariamente diminua as violações que os originaram.

O acesso à justiça começa antes do tribunal

Há outra consequência que pode ser extraída dessa leitura: se a efetividade do direito depende da possibilidade concreta de reação, então os mecanismos destinados a reduzir os seus custos ocupam posição relevante na própria estrutura de proteção jurídica.

Juizados especiais, tutela coletiva, órgãos administrativos de defesa do consumidor, assistência jurídica e procedimentos simplificados possuem funções bastante diferentes entre si. Há, contudo, um problema comum ao qual todos, em alguma medida, respondem: a distância existente entre possuir determinada posição jurídica e conseguir fazê-la valer.

Essa distância não é sempre econômica, podendo decorrer da falta de informação, da demora, da complexidade procedimental ou da enorme diferença de capacidade existente entre os sujeitos envolvidos.

Em tais situações, reconhecer formalmente um direito constitui apenas parte do trabalho jurídico. A outra consiste em criar condições para que a sua violação possa ser efetivamente contestada.

É nesse ponto que a reflexão de Jhering ultrapassa a imagem mais conhecida da “luta” e alcança problema metodológico maior. O jurista alemão afastou-se progressivamente de uma ciência do direito excessivamente concentrada na coerência dos seus conceitos para dirigir atenção aos fins, aos interesses e ao funcionamento concreto das instituições.

A pergunta deixa de ser apenas se determinado direito existe... ela passa a envolver aquilo que acontece com ele quando entra em contato com a realidade.

O direito não possui mecanismo automático de conservação

Talvez a permanência de A Luta pelo Direito esteja ligada a essa percepção relativamente simples: uma norma pode permanecer escrita mesmo quando aquilo que pretende assegurar perde progressivamente efetividade.

Não existe contradição nisso.

O ordenamento pode reconhecer um direito que quase ninguém consegue exercer, proibir determinada prática que continua vantajosa ou oferecer uma pretensão cuja defesa exige do titular esforço tão elevado que a renúncia se torna a resposta mais provável.

Formalmente, o direito permanece. Socialmente, sua capacidade de orientar comportamentos começa a se deteriorar.

Jhering compreendeu que a estabilidade da ordem jurídica não decorre da ausência de conflitos. Em boa medida, depende da maneira pela qual esses conflitos são enfrentados e, por isso, uma causa de pequeno valor econômico não precisa ser transformada artificialmente em grande questão moral.

Às vezes ela é apenas pequena.

O problema aparece quando sua pequenez é justamente aquilo que torna conveniente violar o direito.

Nesse caso, compreender por que alguém decide reclamar pode ser menos importante do que indagar sobre os motivos pelos quais se tornou tão vantajoso esperar que ninguém reclame.