Paternalismo jurídico: o mastro de Ulisses e o limite da lei

O clássico de Homero voltou ao centro da conversa com a chegada de “A Odisseia” aos cinemas. E há uma cena, quase sempre lembrada como pura aventura, que esconde um dos dilemas mais persistentes da filosofia política, do Direito Civil e da teoria constitucional: o do paternalismo jurídico.

Antes de cruzar o mar das sereias, Odisseu ordena que o amarrem ao mastro. Ele quer ouvir o canto, mas sabe que, sob seu efeito, poderia ceder ao impulso e ordenar que o libertassem. Então decide antes o que teme não conseguir decidir depois.

Essa cena se tornou uma das imagens clássicas para pensar o autovínculo, ou compromisso prévio: a ideia de limitar deliberadamente a própria liberdade futura para se proteger de uma decisão que, em outro estado de espírito, poderia contrariar aquilo que hoje se considera melhor.

Jon Elster | Ulysses and the Sirens

Jon Elster transformou essa passagem em uma das principais metáforas da teoria do precommitment. Em “Ulysses and the Sirens” e, depois, em “Ulysses Unbound”, ele usa a história para pensar as restrições constitucionais: instituições e regras que limitam decisões futuras para evitar escolhas consideradas previsivelmente ruins.

A analogia é poderosa. Mas não é perfeita.

No plano individual, a mesma lógica encontra uma das críticas clássicas do liberalismo.

John Stuart Mill | Sobre a Liberdade

John Stuart Mill, em “Sobre a Liberdade”, formulou o argumento central contra o paternalismo: sobre seu próprio corpo e sua própria mente, o indivíduo deve ser soberano. O Estado pode impedir que alguém cause dano a terceiros, mas não deveria impor uma escolha simplesmente porque acredita saber o que é melhor para aquela pessoa.

Sob essa ótica, cada indivíduo deve conservar espaço para decidir sobre a própria vida. O mastro que protege contra uma decisão futura pode também se transformar na corda que impede uma escolha legítima.

Do outro lado está uma tradição que desconfia dessa autonomia sem limites.

Jean-Jacques Rousseau | O Contrato Social

No “Contrato Social”, Rousseau escreve que, em determinadas circunstâncias, alguém pode ser “forçado a ser livre”. A ideia não é simplesmente defender o paternalismo estatal, mas afirmar que a liberdade política pode depender da submissão às leis que expressam a vontade geral.

A aproximação com o paternalismo, portanto, exige cuidado. Rousseau não está oferecendo uma teoria geral de que o Estado pode decidir o que é melhor para cada indivíduo. O que ele está discutindo é uma concepção específica de liberdade política.

Teresa Negreiros | Teoria do Contrato: Novos Paradigmas

No Direito Civil contemporâneo, essa tensão aparece de outra maneira.

Teresa Negreiros desenvolve o chamado paradigma da essencialidade, segundo o qual o regime jurídico do contrato deve considerar a relevância do bem envolvido. Quanto mais essencial for o objeto da relação, maior pode ser a necessidade de proteção jurídica e de relativização da autonomia contratual.

Isso desloca a pergunta.

Não basta perguntar se houve consentimento. É preciso perguntar em que condições esse consentimento foi produzido, qual é a relevância do bem envolvido e quão equilibrada é a relação entre as partes.

Aqui a defesa da intervenção ganha força. Há situações em que proteger pode ser mais justo do que simplesmente permitir.

Mas a crítica continua legítima.

Richard Thaler e Cass Sunstein, ao desenvolverem a ideia de paternalismo libertário, mostram justamente essa zona intermediária: é possível estruturar escolhas para favorecer determinados resultados sem eliminar completamente a liberdade de escolha. O problema é que toda arquitetura de escolha pressupõe algum juízo sobre o que deve ser favorecido.

E é aí que a corda pode começar a apertar.

Onde traçar a linha

Nas duas escalas (a escolha individual ou a Constituição inteira) o autovínculo tem um preço. Ele protege contra a fraqueza do momento, mas também limita possibilidades futuras.

Talvez a formulação mais precisa não seja “proteção ou autonomia”, mas onde traçar a linha entre uma e outra.

O Direito não existe para salvar ninguém das sereias.

Mas pode criar as condições para que, diante delas, a escolha seja realmente livre.

Ler o Direito por esse ângulo, atento ao método que sustenta cada decisão, é o que o Círculo Jurídico cultiva a cada edição. Entender o sistema, e os limites de quem o aplica, faz parte do repertório que sustenta uma boa tese.